汇聚辩护原创，分发辩护指引；研究法律适用，剖析证据运用。
本公众号设置刑辩人物专访、刑事辩护策略方法、证据质证分析、疑难案件辩护指引、典型案例分析、辩护词精选、刑事辩护研究、刑事合规研究等原创专栏，每年将遴选优秀文章结集出版，欢迎投稿！投稿：发至邮箱fadaxingbian@163.com或吴宏耀、朱桐辉老师微信，视为已授权我中心公众号首发。蒋为杰｜原北京市某区法院刑事审判庭副庭长、国家法官学院北京分院兼职教师。现为北京市京师律师事务所刑辩研修院副院长，中央民族大学等院校兼职硕士生导师。审委会委员回避问题研究——基于我国刑事审判现状的推演
【摘要】回避制度是确保程序正义实现的程序保障，是保证实体正义实现的制度安排，是维护司法公信力的必要方法。审委会委员的回避问题是具有中国特色的刑事审判问题，目前在实践中存在对象模糊、告知遗漏、决策无据、后果难料等诸多问题，亟需明确。实际上，虽然我国目前并无“整体回避”，但足够多作为个人的审委会委员的回避，也能起到整体回避的实际效果。二审将案件发回的，原审法院参与讨论决定案件的审委会委员因为参加过了一个审判程序，与案件有了利害关系，可能影响公正审判，故应当回避。案件仍然必须由审委会讨论决定的，则只能由其他法院对该案进行重新审判。所谓此种情况下审委会委员回避不具有可操作性，实际上是畏难犯懒。如果实际决定、影响案件的审委会委员不能被合理、有效的申请回避，那所谓的回避制度就只不过是掩耳盗铃、皇帝的新装而已。【关键词】回避
审委会委员 利害关系 可能影响公正 审委会委员回避的问题，以前在基层法院工作的时候就开始思考了。不过，当时该问题并不突出，矛盾并不尖锐，因为一来只有极少数案件上过审委会讨论，二来上过审委会讨论的案件基本都没有被上级法院发回过，更重要的是，几乎没有当事人及其辩护人向法院提出过对审委会委员的回避申请。倒是有许多案件，在刑庭内部进行过讨论，或者向副庭长、庭长、主管副院长、院长汇报过，由听取汇报的相关领导对案件处理的结果或者相关程序等问题给出建议或者指导意见，甚至直接拍板决定。每当这时，尤其是有关案件被上级法院发回重新审判时，我都会更加困惑:虽说是换一个承办法官，另行组成合议庭，但是更换后的承办法官还是要向决定案件的同一个庭长、主管副院长或者院长汇报。如果当事人及其辩护人只能对合议庭成员提出回避，而不能对实质决定案件的庭长、主管副院长、院长提出回避，岂非掩耳盗铃？由此也就引发了对审委会委员回避问题的思考，因为这是该问题的自然延伸，有些案件，向庭长、主管副院长、院长汇报了还不能决定，要上审委会讨论决定。本质上来说，对庭长、主管副院长、院长、审委会委员的回避问题是一样的：他们都隐身在合议庭组成人员的身后，当事人及其辩护人都看不见他们，虽然他们实质上影响、决定了案件，但又不能对他们提出回避申请。本文的讨论，仅限于审委会成员的回避问题。根据学者研究，建立回避制度的需要可以从诉讼过程、诉讼结果和社会公信力三个方面来解释。[1]首先，回避制度是确保程序正义实现的程序保障。“任何人不得担任自己案件的法官”，这有助于维护诉讼决定者和裁判者的中立性，使其在处理案件时不与案件具有利益的牵连，也不持有偏见和预断，从而保证当事人获得平等的对待，确保任何决定和裁判形成于诉讼过程之中，使得当事人充分有效地参与诉讼决定或裁判的形成过程，对诉讼结果施加积极的影响。其次，回避制度是保证实体正义实现的制度安排。司法人员只要与案件具有利益牵连或者具有偏见或者预断，就有可能偏袒或者歧视某一方当事人，或者因为对案件事实认定或法律适用产生先入为主的判断，以至于造成诉讼程序流于形式。回避制度的确立对于防止冤假错案、避免错误适用法律、防止自由裁量权的滥用，都具有积极的意义。最后，回避制度是维护司法公信力的必要方法。“正义不仅要实现，而且要以人们看得见的方式实现。”司法人员只要与案件具有利害关系，就容易造成当事人乃至社会公众对案件诉讼程序的公正性产生合理的怀疑，这种怀疑会带来对案件结果的不接受甚至各种抵触。无论结果是否“正确”，其公正性也难以得到普遍的认可。此种情况下，唯有退出诉讼程序，才能维护社会对诉讼程序和诉讼结果的尊重和信赖。审委会委员的回避问题，似乎是具有中国特色的刑事审判问题，德日、欧美并不存在类似问题。据学者介绍，审判委员会参与案件的实体裁判权并非舶来品，而是具有中国特色的一种审判形态。[2]从历史角度看，审判委员会的设置由来已久。1931年中华苏维埃共和国成立后成立裁判委员会，1948年《东北解放区人民法庭条例》使用了“审判委员会”这一名称。新中国成立后，政务院 1950年通过的《人民法庭组织通则》(已失效)第 4条首次规定了设立审判委员会。1951年《人民法院暂行组织条例》(已失效 )第 15条和第 16条规定，县级人民法院得设审判委会，遇到重要或疑难的案件，应由审判员或审判委员会决议处理。1954年《人民法院组织法》第10条规定，审判委员会的任务是总结审判经验，讨论重大的或者疑难的案件和其他有关审判工作的问题
。这是在我国首次以立法形式确立了审判委员会的地位和任务。此后历经几次修订的《人民法院组织法》均沿袭了相关规定。既然如此，审判委员会的回避问题，就难以在国际上得到直接的借鉴，只能结合我国法律、司法解释等相关规定以及回避的程序价值问题予以考量了。《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑诉法》）第二十九条规定，“审判人员、检察人员、侦查人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避：（一）是本案的当事人或者是当事人的近亲属的；（二）本人或者他的近亲属和本案有利害关系的；（三）担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的；（四）与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的。”本条规定中的审判人员，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《刑诉法解释》） 第三十七条的规定，“包括人民法院院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员和人民陪审员”。因为上述人员都参与、影响或者决定了案件的审理，故不论院长、副院长、审委会委员、庭长、副庭长是否作为合议庭组成人员参与案件审理，都属于作为回避对象的审判人员。需要强调的是，在决定哪些人员属于回避对象时，应当根据《刑诉法》及《刑诉法解释》确立的“有利害关系，可能影响公正审判”的实质标准来判断。《刑诉法解释》第二十七条在对《刑诉法》第二十九条进行具体细化解释时，就将第四项“与本案当事人有其他关系”具体解释为“有其他利害关系”，将“可能影响公正处理案件”根据所处的法院审判阶段细化解释为“可能影响公正审判”，并根据“有利害关系，可能影响公正审判”的实质标准增加规定了一类人员，即“与本案的辩护人、诉讼代理人有近亲属关系的”。因此，掌握了这个实质判断标准，在遇到尚未有明文规定或者规定比较模糊、理解有可能产生歧义的情况，就可以根据该标准判断有关人员是否需要回避。也就是说，只要有关人员与案件有利害关系，可能影响公正审判，就应当自行回避，或者要求、责令其回避相关案件的审理工作。虽然《刑诉法》及《刑诉法解释》明文规定了审委会委员作为审判人员属于回避对象，但在实践中，对于审委会委员的回避，仍然存在诸多问题。审委会委员在审判委员会会议上讨论案件时，其方获得具体案件审判人员的身份。但是，并不是每个案件都会到审判委员会会议上讨论决定。《刑诉法》第一百八十五条规定，“对于疑难、复杂、重大的案件，合议庭认为难以作出决定的，由合议庭提请院长决定提交审判委员会讨论决定。”《刑诉法解释》第二百一十六条进一步规定，“对合议庭成员意见有重大分歧的案件、新类型案件、社会影响重大的案件以及其他疑难、复杂、重大的案件，合议庭认为难以作出决定的，可以提请院长决定提交审判委员会讨论决定。”可见，尤其在基层法院，绝大部分案件其实是不需要上审判委员会会议讨论的。基于以上情况，合议庭在开庭时往往并不会预设该案要向审委会汇报的立场，不会询问是否申请审委会委员回避；等到合议庭庭后评议后经过一系列汇报程序终于确定该案要上审委会讨论决定后，由于对申请回避权的习惯性漠视，以及当事人及其辩护人均不在眼前等原因，往往容易忽略相关权利告知及询问意见。而当事人及其辩护人往往不知道或者忽略了还有申请审委会委员回避这项权利；即使没有忽略，但如果法院不主动告知案件拟上审判委员会会议讨论决定的话，当事人及其辩护人往往无从获得相关信息，也就无法行使相关的申请回避的权利。因此，一审程序中，审委会委员回避的首要问题就是告知问题。立案后开庭前，根据案件类型认为需要由审判委员会讨论决定的，即可及时将审委会委员的名单及相关信息告知当事人及其辩护人；开庭前认为没有上审判委员会讨论必要，并因此在开庭前、庭审中没有告知审委会委员名单及相关信息的，庭审后经评议拟上审委会讨论的，更要及时告知，以便当事人及其辩护人有时间提出合理的回避请求。关于审委会委员的名单，虽然不一定审委会委员都会无一遗漏地参加会议，但也应当将全员名单予以告知，而不宜待确定下来参会委员后再将参会委员名单予以告知，因为一来此时才予以通知时间通常比较仓促，不利于当事人及其辩护人了解审委会委员有关情况，合理提出回避申请；二来鉴于审委会委员都处于法院的各个领导岗位，可能随时因不可抗拒的突发性紧急工作导致参会人员变化，一次性将全员名单予以告知可避免二次告知甚至多次告知的不便、不严肃。果真法院及时告知了审委会名单及相关信息，当事人及其辩护人也提出了对某个或某几个审委会委员的回避申请，法院如何决定呢？《刑诉法》第三十一条规定，“审判人员、检察人员、侦查人员的回避，应当分别由院长、检察长、公安机关负责人决定；院长的回避，由本院审判委员会决定”。《刑诉法解释》则进一步提供了决定院长回避的操作细则，“审判委员会讨论时，由副院长主持，院长不得参加。”此处显然时遵循了“任何人不得作自己案件的法官”的原则，值得肯定。据此，如果当事人及其辩护人申请某名审委会委员回避，由院长直接决定；申请多名审委会委员回避呢？也由院长决定；如果申请回避的审委会委员不只是几名，而是很多，甚至多到极限，比如一个法院的审委会共有30名审委会委员，即由院长和其他29名审委会委员组成，当事人及其辩护人申请其他29名审委会委员回避，由谁决定？理论上，只要院长未被申请回避，仍然可以由院长来决定。那么，终极问题来了：如果当事人及其辩护人既申请院长，又申请院长以外的另外一名或者多名审委会委员回避，如何决定？笔者认为，遵循“任何人不得担任自己案件的法官”的原则，可以分为两种情况讨论。（1）如果不是同时而是先后申请，可以参照上述办法，先申请院长回避的，由审判委员会讨论决定；如果决定院长不用回避，则后申请的审委会委员回避问题由院长决定；如果决定院长需要回避，则后申请的审委会委员回避问题，院长则失去了决定资格。此种情况下，笔者考虑，如果几位副院长中有未被申请回避者，可以由处于优先顺位的副院长决定；如果几位副院长也都被申请回避，应当报上级人民法院院长决定。上级法院院长认为几位副院长都需要回避的，应一并决定其他审委会委员的回避问题；认为有副院长不需要回避的，其余的回避问题由处于优先顺位的副院长决定。（2）如果当事人及其辩护人同时申请院长以及院长以外的另外一名或者多名审委会委员回避，参照上述规则，应当报上级人民法院院长决定。上级法院院长认为院长、副院长都需要回避的，应一并决定其他审委会委员的回避问题；认为院长或者有副院长不需要回避的，其余的回避问题由院长或者处于优先顺位的副院长决定。需要说明的是，经过上述决定程序后，如果剩余不需回避的审委会委员达不到召开审判委员会讨论案件的人数要求，则事实上，就已经瘫痪了该院审判该案件的能力，这是理论上可以推演出的结果。倘若因部分审委会委员需回避从而达不到召开审委会讨论案件的人数要求，如何破解？根据目前我国的相关法律等规定，的确是一个比较棘手的问题。笔者认为，有两条解决路径，但都比较艰难。根据《刑诉法》第一百八十五条和《刑诉法解释》第二百一十六条的规定，某些特定案件是必须要上审委会讨论决定的，并不取决于合议庭；另有些案件是合议庭决意提请上审委会讨论决定的。最高人民法院《关于健全完善人民法院审判委员会工作机制的意见》（2019年8月2日，以下简称《审委会工作机制意见》）对审判委员会的职能定位是：（1）总结审判工作经验；（2）讨论决定重大、疑难、复杂案件的法律适用；（3）讨论决定本院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书是否应当再审；（4）讨论决定其他有关审判工作的重大问题。另外，最高人民法院审判委员会通过制定司法解释、规范性文件及发布指导性案例等方式，统一法律适用。而根据《审委会工作机制意见》，应当提交审委会讨论决定的案件包括：（1）涉及国家安全、外交、社会稳定等敏感案件和重大、疑难、复杂案件；（2）本院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书等确有错误需要再审的案件；（3）同级人民检察院依照审判监督程序提出抗诉的刑事案件；（4）法律适用规则不明的新类型案件；（5）拟宣告被告人无罪的案件；（6）拟在法定刑以下判处刑罚或者免予刑事处罚的案件；以及高级人民法院、中级人民法院拟判处死刑的案件。另外，可以提交审委会讨论的刑事案件包括：（1）合议庭对法律适用问题意见分歧较大，经专业（主审）法官会议讨论难以作出决定的案件；（2）拟作出的裁判与本院或者上级法院的类案裁判可能发生冲突的案件；（3）指令再审或者发回重审的案件。从上述规定来看，有些案件必须上审委会，有些案件可以上审委会，或者说建议上审委会。如果审委会因回避原因不能召开，案件如何决定？笔者认为，在当前审委会制度尚未改革的情况下，既然案件需要由审委会讨论决定而审委会又因回避问题无法开会讨论，则意味着审理案件的法院失去了审判该案的能力，宜向上级法院汇报，由上级法院提审或者指定其他同级法院审理该案。而最根本的解决方法，是审委会不再讨论决定具体的个案，只保留其他的功能，如总结审判经验、制定裁判规则、发布典型案例等，以促进法律的统一、正确适用，把裁判权真正地归还给合议庭，真正地实现“让审理者裁判，让裁判者负责”。如此一来，审委会委员就不再具体决定、影响案件，就不再是申请回避的对象。这样才是长远之计。《刑诉法》第二十九条规定，“参与过本案调查、侦查、审查起诉工作的监察、侦查、检察人员，调至人民法院工作的，不得担任本案的审判人员。”“在一个审判程序中参与过本案审判工作的合议庭组成人员或者独任审判员，不得再参与本案其他程序的审判。”刑事诉讼中，审判工作不光是对被告人的审判，同时也是对调查、侦查、审查起诉工作的评判，证据是否采信，事实成否成立，法律如何评价，都是一种评判。因此，参与过一个程序的人员，就跟本案产生了“利害关系”，如果再参与另一个程序，就“可能影响公正审判”。根据这个是否构成回避理由的实质标准来判断，如果一审中案件由审委会讨论决定，判决后被告人上诉，二审发回重审后，一审法院的审委会委员是否需要回避？笔者认为答案是肯定的，理由不再赘述。然则案件如何处理？如前文所述，有两种办法：要么另行组成合议庭审判，且该合议庭不应包括原审时参与过该案讨论决定的审委会委员，由该另行组成的合议庭审理、判决即可，不再需要审委会讨论环节；要么指定其他法院审判，如果一定还需要审委会讨论决定的话。倒也不是一定要换一个法院审判，把审委会这根拐棍扔掉，有时反倒能站得更直、更稳。关于该问题，《刑诉法解释》起草小组认为，发回重审的案件需要提交审委会讨论的，“不得再参与本案其他程序的审判”当然包括“参与审委会讨论”，因此，作为原承办法官的审委会委员不宜再发表意见及投票。[3]这是完全正确的。但是，起草小组认为，如原审时即经过审委会讨论，上级法院发回重审后仍需经过审委会讨论的，由于《刑诉法解释》第二十九条将适用范围明确限定为“合议庭组成人员或者独任审判员”，故不适用上述规则，不能据此认为原审参与审委会讨论的委员都需要回避。[4]笔者认为，这是以错误的论据论述错误的结果，属于错误的循环论证。本来就不应当限定为合议庭组成人员或者独任审判员，以这样错误的限定进行推论，当然得不出正确的结果。至于所谓“如果适用上述规则，可能导致案件无法处理，不具有可操作性”，[5]其实只是畏难犯懒而已，按照笔者所说的办法就可以解决。死刑核准权应当收回最高人民法院而很长时间没有收回，难道是因为大家都认为不该收回吗？恰恰相反，大家都认为应该收回。畏难犯懒而已。文章的最后，笔者愿意重审，如果实际决定、影响案件的审委会委员不能被合理、有效的申请回避，那所谓的回避制度就只不过是掩耳盗铃、皇帝的新装而已。
[1]陈瑞华：《刑事诉讼法》，北京大学出版社2021年版，第211-212页。[2]李雪平：《废除审判委员会刑事裁判权的必要性》，载《天津法学》2018年第一期，第61页。[3]最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭编：《刑事审判参考》（总第126辑），人民法院出版社，第120页。[4]最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭编：《刑事审判参考》（总第126辑），人民法院出版社，第120页。[5]最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭编：《刑事审判参考》（总第126辑），人民法院出版社，第120页。
特邀编审：南开大学法学院副教授，北京云证国际数据安全司法鉴定中心学术部主任，朱桐辉